Vergaberecht: Benennung von Nach-Nachunternehmern
von Rechtsanwalt Rudolf Kalenberg
Sehen die Ausschreibungsunterlagen vor, daß die vorgesehenen Nachunternehmer sowie Art und Umfang ihrer Leistungen benannt werden müssen, dann müssen nach der Vergabekammer Sachsen auch die eigenständigen Sub-Subunternehmer in dem Verzeichnis aufgeführt werden.
Das soll auch ohne einen ausdrücklichen Hinweis in den Unterlagen gelten. Andernfalls könne ein Bieter durch die Einschaltung eines einzigen Nach-unternehmers, der selbst verschiedene Nachunternehmer einsetzt, verschleiern, wer tatsächlicher Leistungserbringer sein soll (Beschl. v. 15.03.2007).
Nach anderer Ansicht muß eine Benennung von Sub-Subunternehmern nur dann erfolgen, wenn die Eignung eines Bieters nur durch Sub-Subunternehmer fest-zustellen ist, oder wenn sie ausdrücklich verlangt ist. Denn der Hauptunternehmer habe keine eigene vertragliche Beziehung zu ihnen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.2006).
Ein Auftraggeber sollte also in den Verdingungsunterlagen eindeutig bestimmen, ob und in welchem Umfang Nach-Nachunternehmer im Angebot genannt werden müssen. Sind die Vorgaben der Verdingungsunterlagen unklar, ist dem Bieter eine Nachfrage bei dem Auftraggeber zu empfehlen.
Im Falle solcher Vorgaben in den Verdingungsunterlagen sollte ein Bieter auch genau prüfen, ob und in welchem Umfang seine Nachunternehmer ihrerseits Nachunternehmer einzusetzen beabsichtigen.
Änderungen des Immissionsschutzrechts
von Rechtsanwalt Rudolf Kalenberg
Am 30. Oktober 2007 ist das Gesetz zur Reduzierung und Beschleunigung von immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren in Kraft getreten (Gesetz vom 23.10.2007, BGBl. vom 29.10.2007, S. 2470 ff). Durch dieses Gesetz erfolgen Änderungen in dem BImSchG, dem UVPG und der 4. und der 9. BImSchV.
Bedeutsam für die Entsorgungswirtschaft ist, daß eine Anlage zur zeitweiligen Lagerung von nicht gefährlichen Abfällen künftig keiner Genehmigung nach dem Immissionsschutzrecht bedarf, auch wenn die Aufnahmekapazität 10 to oder mehr pro Tag beträgt. Die Genehmigungspflicht nach dem BImSchG besteht jedoch weiterhin, wenn die Gesamtlagerkapazität 100 to übersteigt.
Die Änderungen der 4. BImSchV betreffen den Anhang, in dem die Anlagen, die dem BImSchG unterliegen, im einzelnen aufgeführt sind. In Nr. 8.12. Spalte 2 lit. b) des Anhangs wurden die Wörter „einer Aufnahmekapazität von 10 Tonnen oder mehr je Tag“ gestrichen. Anlagen zur zeitweiligen Lagerung von nicht gefährlichen Abfällen, die zwar diese Aufnahmekapazität überschreiten, aber eine Gesamtlagerkapazität von unter 100 to aufweisen, unterliegen damit nicht mehr der Genehmigungspflicht nach dem Immissionsschutzrecht, auf welche § 9 KrW-/AbfG verweist.
Die Änderungen im BImSchG und in der 9. BImSchV beziehen sich im wesentlichen auf den Erörterungstermin.
Die Änderung im UVPG bezieht sich auf die Anlage 1 UVPG. Dort werden für einige Vorhaben aus den Bereichen “Verwertung und Beseitigung von Abfällen und sonstigen Stoffen” die Schwellenwerte für die Durchführung von standort-bezogene und anlagenbezogene Vorprüfungen sowie für die grundsätzliche Pflicht zur Erstellung einer Umweltverträglichkeitsprüfung geändert.
Vergaberecht 2007: (4) Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte
von Rechtsanwalt Rudolf Kalenberg
Der Rechtsschutz im Vergabeverfahren ist in §§ 97 ff. GWB geregelt. Diese Vorschriften gelten aber nur für Aufträge, welche die Schwellenwerte übersteigen; bei Aufträgen mit geringeren Auftragswerten ist also eine Nachprüfung durch die Vergabekammer nicht möglich.
Das Bundesverfassungsgericht hat im Jahr 2006 festgestellt, daß der unterschiedliche Rechtsschutz im Vergabeverfahren verfassungsgemäß sei.
Einige Verwaltungsgerichte haben jedoch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte – mangels eines Nachprüfungsantrages – den Weg vor Verwaltungsgerichte zugelassen. Andere Gerichte wiederum haben das abgelehnt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Zersplitterung der Rechtsprechung bereinigt und klargestellt, daß unterhalb der Schwellenwerte der Weg zu Verwaltungsgerichten nicht gegeben sei (Beschl. v.02.05.2007).
Aber auch in diesem von dem BVerfG und dem BVerwG jetzt gesteckten Rahmen können sich Möglichkeiten für „atypischen“ Rechtsschutz im Vergabeverfahren ergeben. So soll dann, wenn der öffentliche Auftraggeber im Vergabeverfahren willkürlich handelt, darin in der Regel ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz begründet sein. Gegen diesen sei dem Bieter vor dem Zivilgericht ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen (Unterlassungs-) Verfügung eröffnet (LG Frankfurt/Oder, Urteil v. 14.11.2007, LG Cottbus, Urteil v. 24.10.2007; anders aber LG Potsdam, Beschl. v. 14.11.2007).
Vergaberecht 2007: (3) Die vergaberechtliche Rüge
von Rechtsanwalt Rudolf Kalenberg
Die Nachprüfung einer beabsichtigten Vergabe ist nur zulässig, wenn ein Bieter, nachdem er einen Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt hat, diesen unverzüglich gerügt hat. Verstöße, die schon aus der Bekanntmachung nur erkennbar sind, müssen sogar spätestens bis zur Angebotsabgabe (bzw. zur Bewerbung) gerügt werden (§ 107 Abs. 3 GWB).
Das OLG Frankfurt hat klargestellt (Beschl. v. 02.03.2007): Eine Rüge muß keine genaue rechtliche Würdigung enthalten und nicht den Begriff Rüge verwenden. Der Charakter einer Beanstandung muß aber eindeutig sein. Eine bloße Frage zur Leistungsbeschreibung ist keine Rüge.
Vergaberecht 2007: (2) Eignungsnachweise bei Bietergemeinschaften
von Rechtsanwalt Rudolf Kalenberg
Für eine Bietergemeinschaft ist oft unklar, ob geforderte Eignungsnachweise für jedes Mitglied einzeln oder nur für die Bietergemeinschaft als Gesamtheit vorgelegt werden müssen.
Das OLG Naumburg hat dazu entschieden, daß diese Frage allein aus der Vergabe-bekanntmachung zu beantworten ist. Wenn nicht in der Vergabebekanntmachung anderes geregelt ist, müssen Nachweise zur Fachkunde oder zur Leistungsfähigkeit regelmäßig nur für ein Mitglied der Bietergemeinschaft vorgelegt werden (Beschl. v. 30.04.2007).
Strengere Anforderungen dürfen später, z. B. in der Aufforderung zur Angebots-abgabe, nicht nachgeschoben werden (VK Bund, Beschl. v. 13.10.2004).
Aber die Zuverlässigkeit muß von jedem Mitglied der Bietergemeinschaft in der geforderten Art belegt werden !
Vergaberecht 2007: (1) Ausschluß von Angeboten wegen gleichwertiger Mängel
von Rechtsanwalt Rudolf Kalenberg
Mehrfach sind Anträge ausgeschlossener Bieter verhandelt worden, daß auch andere Angebote auszuschließen seien. Nach dem BGH kann ein Bieter, dessen Angebot wegen Unvollständigkeit nicht gewertet wird, den Ausschluß auch der Angebote anderer Bieter verlangen, die ebenfalls diesen oder einen gleichwertigen Mangel aufweisen (Beschl. v. 26.09.2006, Az. X ZB 14/06).
Die Vergabekammer Sachsen hat dieses konkretisiert: Gleichwertig seien Mängel, wenn sie dazu führen, daß Angebote auf der gleichen Wertungsstufe auszu-schließen sind. Das OLG Koblenz hingegen sieht wie der BGH Gleichwertigkeit von Mängeln schon dann gegeben, wenn sie dieselbe Konsequenz, wie etwa den zwingenden Ausschluß, nach sich ziehen müssen (Beschl. v. 04.07.2007).